DIVERGENZE TRA CONTRATTO PRELIMINARE E CONTRATTO DEFINITIVO.

Può accadere che il contratto definitivo non contenga alcune clausole che erano state oggetto di pattuizione in sede di contratto preliminare ovvero che il contenuto dell’atto pubblico in parte diverga dal contenuto della promessa.

Il caso di conflitto tra i due contratti è tutt’altro che infrequente e le ragioni di tali divergenze possono essere molteplici, alcune di portata sostanziale.

La giurisprudenza di legittimità è ormai consolidata nel senso di ritenere la prevalenza del definitivo, salvo che i contraenti abbiano manifestato in modo espresso la volontà di far sopravvivere alcune clausole contenute nel preliminare.

In un caso in cui si discuteva dell’omessa indicazione nel rogito notarile di una particella di terreno che – secondo la volontà espressa nel contratto preliminare – avrebbe dovuto essere alienato unitamente ad altri terreni, la Suprema Corte con sentenza 9063 del 5.6.2012 ha ribadito l’orientamento, secondo cui  “nel caso in cui le parti, dopo avere stipulato un contratto preliminare, abbiano stipulato il contratto definitivo, quest’ultimo costituisce l’unica fonte dei diritti e delle obbligazioni inerenti al negozio voluto, in quanto il contratto preliminare, determinando soltanto l’obbligo reciproco della stipulazione del contratto definitivo, resta superato da questo, la cui disciplina può anche non conformarsi a quella del preliminare, salvo che le parti non abbiano espressamente previsto che essa sopravviva (Cass. 11-7-2007 n. 15585; Cass. 18-7- 2003 n. 11262; Cass. 25-2-2003 n. 2824; Cass. 18-4-2002 n. 5635; Cass. 29-4-1998 n. 4354)”.

Motiva la Corte che “la presunzione di conformità del nuovo accordo alla volontà delle parti può, nel silenzio del contratto definitivo, essere vinta soltanto dalla prova – che deve risultare da atto scritto, ove il contratto abbia ad oggetto beni immobili – di un accordo posto in essere dalle stesse parti contemporaneamente alla stipula del definitivo, dal quale risulti che altri obblighi o prestazioni, contenuti nel preliminare, sopravvivono al contratto definitivo; e che tale prova, secondo le regole generali del processo, va data dall’attore, trattandosi di fatto costitutivo della domanda con la quale egli chiede l’adempimento di un obbligo che, pur riportato nel contratto preliminare, egli può far valere in forza del distinto accordo intervenuto fra le parti all’atto della stipula del contratto definitivo (Cass. 10-1- 2007 n. 233).”

L’interpretazione offerta dalla Cassazione si pone, dunque, in disaccordo con precedente  indirizzo (Cass. 18.11.1987 n. 8486) secondo cui la stipula del contratto definitivo costituirebbe soltanto l’adempimento delle obbligazioni assunte con il preliminare e, pertanto, l’unica fonte dei diritti e degli obblighi delle parti andrebbe rinvenuta nel preliminare.

L’obiezione che viene mossa a tale assunto è chiara: “così argomentando, infatti, da un lato verrebbe a negarsi il valore di “nuovo” accordo alla manifestazione di volontà delle partì consacrata nel definitivo, che assurgerebbe, quindi, a mera ripetizione del preliminare, ponendosi in tal modo un limite ingiustificato all’autonomia privata; e, dall’altro, si attribuirebbe natura negoziale all’adempimento, in contrasto con la concezione, ormai dominante, che vede in esso il “fatto” dell’attuazione del contenuto dell’obbligazione e non un atto di volontà (Cass. 10-1-2007 n. 233).”

Ancora con ordinanza n. 20541 del 30.08.2017 la Corte Suprema ha ribadito il proprio orientamento, in un caso in cui la divergenza tra contratto preliminare e definitivo riguardava il corrispettivo della vendita.

Gli acquirenti, infatti, avevano protestato che il prezzo pagato per l’acquisto, sebbene aderente alle pattuizioni convenute nel preliminare, fosse superiore a quanto indicato nel rogito e, pertanto, chiedevano la restituzione di quanto maggiormente corrisposto al venditore. Si trattava, è facile ipotizzare, del pagamento di una parte del corrispettivo “in nero” e, quindi, della coesistenza di un prezzo “ufficiale” indicato nell’atto pubblico e di un prezzo “reale” indicato nel contratto preliminare.

Un caso di simulazione del prezzo, che differisce dai casi in precedenza citati in materia di omissione o difformità di clausole in sede di stipula del rogito. Sebbene in quel caso non si si trattasse di difformità o contrasto tra preliminare e definitivo, ma piuttosto di una simulazione (relativa) avente ad oggetto il corrispettivo della vendita, che, v’è da presumere,  era stato oggetto di precedente accordo tra le parti, la  Suprema Corte ha nuovamente ribadito il proprio orientamento affermando che: “qualora le parti, dopo aver stipulato un contratto preliminare, concludano in seguito un contratto definitivo, quest’ultimo costituisce l’unica fonte dei diritti e delle obbligazioni [….] in quanto il contratto preliminare resta superato da questo, la cui disciplina può anche non conformarsi a quella del preliminare, salvo che i contraenti non abbiano espressamente previsto che essa sopravviva”.

E’ agevole comprendere come, in quel caso, non si trattasse soltanto di operare un giudizio di prevalenza tra contratto preliminare e contratto definitivo, bensì di valutare l’efficacia di un contratto simulato, con tutte le conseguenti implicazioni sotto il profilo probatorio.

Pertanto, la presunzione di conformità dell’accordo definitivo alla volontà delle parti può essere superata solo da un atto scritto (ove si tratti di contratto avente ad oggetto beni immobili) che deve essere contestuale all’accordo definitivo e non già antecedente.

Per quanto sopra ricordato, è, dunque, raccomandabile verificareche l’atto pubblico sia aderente alle pattuizioni contenute nel compromesso, perché la dimenticanza può costare molto cara.

Il presente scritto rappresenta unicamente l’opinione dell’autore Avv. Massimo Massara.